Le 28 avril 2011, la CJUE a rendu, dans l’affaire C-61/11 (El Dridi.), un arrêt de grande portée, dans lequel elle a estimé que la directive sur le retour s'oppose aux règles nationales prévoyant l’infliction d’une peine d’emprisonnement à un ressortissant d’un pays tiers en séjour irrégulier qui ne respecte pas un ordre de quitter le territoire national, parce qu'une telle sanction est susceptible de mettre en péril la réalisation de l'objectif visant à instaurer une politique efficace d'éloignement et de rapatriement qui respecte les droits fondamentaux.

La directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil, du 16 décembre 2008, relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, notamment ses articles 15 et 16, doit être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à une réglementation d’un État membre, telle que celle en cause dans l’affaire au principal, qui prévoit l’infliction d’une peine d’emprisonnement à un ressortissant d’un pays tiers en séjour irrégulier pour le seul motif que celui-ci demeure, en violation d’un ordre de quitter le territoire de cet État dans un délai déterminé, sur le ...[+++]dit territoire sans motif justifié.

Le tribunal détermine la peine à infliger compte tenu également des principes suivants : a) la peine devrait être adaptée aux circonstances aggravantes ou atténuantes liées à la perpétration de l’infraction ou à la situation du délinquant; sont notamment considérés comme des circonstances aggravantes des éléments de preuve établissant : (i) que l’infraction est motivée par des préjugés ou de la haine fondés sur des facteurs tels que la race, l’origine nationale ou ethnique, la langue, la couleur, la religion, le sexe, l’âge, la déficience mentale ou physique ou l’orientation sexuelle, (ii) que l’infraction perpétrée par le délinquant co ...[+++]nstitue un mauvais traitement de son époux ou de ses enfants, (iii) que l’infraction perpétrée par le délinquant constitue un abus de la confiance de la victime ou un abus d’autorité à son égard, b) l’harmonisation des peines, c’est-à-dire l’infliction de peines semblables à celles infligées à des délinquants pour des infractions semblables commises dans des circonstances semblables; c) l’obligation d’éviter l’excès de nature ou de durée dans l’infliction de peines consécutives; d) l’obligation, avant d’envisager la privation de liberté, d’examiner la possibilité de sanctions moins contraignantes lorsque les circonstances le justifient; e) l’examen de toutes les sanctions substitutives applicables qui sont justifiées dans les circonstances, plus particulièrement en ce qui concerne les délinquants autochtones.

Il faut aussi tenir compte des circonstances aggravantes ou atténuantes, de la similitude des peines pour des infractions semblables, de l’obligation d’éviter l’excès de nature ou de durée dans l’infliction de peines consécutives et de l’obligation, avant d’imposer une peine d’emprisonnement, d’envisager dans la mesure du possible les sanctions moins contraignantes.

Il faut aussi tenir compte des circonstances aggravantes ou atténuantes, de la similitude des peines pour des infractions semblables, de l’obligation d’éviter l’excès de nature ou de durée dans l’infliction de peines consécutives et de l’obligation, avant d’imposer une peine d’emprisonnement, d’envisager les sanctions moins contraignantes dans la mesure du possible.